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在实践中公司存在通过外部提供劳务的方式满足公司经营需求的情况，本文将从概念、相关法律法规及案例角度分析劳务外包、劳务分包、劳务转包的异同。 一、劳务外包（一）概念的提出 劳务外包并非严格意义上的劳动法律项下概念，参考《长三角地区劳务派遣合规用工指引》相关规定，劳务外包指：“用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式”。主要特征：发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系；发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；承包单位与劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。 “根据《首发业务问答》问题47：‘首发企业劳务外包情形，中介机构需重点关注哪些方面内容？’ 答：部分首发企业存在将较多的劳务活动交由专门劳务外包公司实施的情况的。中介机构应当充分关注以下方面： （1）该等劳务公司的经营合法合规性等情况，比如是否为独立经营的实体，是否具备必要的专业资质，业务实施及人员管理是否符合相关法律法规规定，发行人与其发生业务交易的背景及是否存在重大风险； （2）劳务公司是否专门或主要为发行人服务，如存在主要为发行人服务的情形的，应关注其合理性及必要性、关联关系的认定及披露是否真实、准确、完整。中介机构对于该类情形应当从实质重于形式角度按关联方的相关要求进行核查，并特别考虑其按规范运行的经营成果对发行人财务数据的影响，以及对发行人是否符合发行条件的影响； （3）劳务公司的构成及变动情况，劳务外包合同的主要内容，劳务数量及费用变动是否与发行人经营业绩相匹配，劳务费用定价是否公允，是否存在跨期核算情形。中介机构应当就上述方面进行充分论证，并发表明确意见。” 对于劳务外包，首发业务问答没有明确概念，但是对于核查要点进行了梳理，一般来讲劳务外包遵循的上位法是《民法典》中合同编的内容，在特定领域如建筑施工行业，需要满足特定的要求（具体会在第二点“劳务分包”中详细论述）。 但是除上述特定行业外，劳务外包的概念，主要是对应着劳务派遣的规定而来，监管的关注点也是鉴别IPO企业是否存在通过劳务外包规避劳务派遣10%的人数比例限制、是否存在规避劳务派遣资质以及外包岗位的性质等问题。 （二）相关案例（建筑类行业案例在第二部分“劳务分包”中论述） 1、IPO相关案例 具体到IPO项目，一般劳动密集型行业较多企业存在将低附加值生产环节劳务进行外包，此时需要面对解释是否存在通过劳务外包规避劳务派遣的相关规定情形、是否属于建筑行业需要单独取得《建筑企业资质证书》以及劳务外包提供方是否仅为发行人服务等问题，具体案例如下： 案例名称 审核关注点 美邦股份（605033.SH）2021年9月上市 【发审委会议主要问题】报告期内，发行人存在劳务外包。请发行人代表说明：（1）劳务外包公司与发行人及其关联方是否存在关联关系或其他利益安排；（2）相关事项认定为劳务外包而非劳务派遣的依据是否充分，是否存在以劳务外包形式规避劳务派遣相关法律义务的情况；（3）劳务外包费用大幅波动以及劳务外包计件单价持续下降的原因，劳务外包人员数量及费用变动是否与发行人经营业绩相匹配；（4）发行人劳务外包费用占比较大的原因及合理性，劳务外包对发行人业务、资产独立性和完整性是否构成重大影响，是否对劳务外包单位构成重大依赖。请保荐代表人说明核查依据、过程，并发表明确核查意见。 德昌股份（605555.SH）2021年10月上市 【发审委会议主要问题】报告期内，发行人存在劳务派遣和劳务外包情形。请发行人代表说明：（1）劳务派遣超比例的具体整改情况，是否存在大部分劳务派遣人员转为劳务外包人员的情形；（2）发行人与劳务外包公司签署的劳务外包合同是否合法有效；（3）整机组装是否属于小家电制造的核心工序，发行人是否存在利用劳务外包规避劳务派遣人数不得超过用工总数10%比例限制的情形。请保荐代表人说明核查依据、过程，并发表明确核查意见。 利元亨（688499.SH）2021年6月上 【注册阶段问询】根据招股说明书及历次问询回复，发行人为应对生产中出现的临时性、紧急性用工需求，将部分技术含量较低、替代性较强的工序（组装服务）外包给供应商。外包采购模式包括劳务外包和模块外包。其中，2019年，公司劳务外包金额较小，发行人解释主要系公司为更好提高生产效率，招聘熟练工人成为自己人员，生产部门人员数量及薪酬总额均大幅增长，因此减少劳务外包的采购量。此外，发行人曾于2019年3月申报科创板发行上市申请文件，并于2019年7月至8月接受证监会现场检查，经查，发行人劳务外包人数存在以下情况： 1．检查期间，检查组多次进入发行人生产车间查看，现场劳务外包人员仅30至40人左右。2．检查组随机向生产车间多位工作人员了解情况，工作人员均表示以往年度劳务外包人员最多50人。3．检查组走访发行人客户期间，向驻场客户的发行人工作人员了解情况，工作人员表示发行人厂外不存在外包人员。但根据发行人说明，前次申报报告期内劳务外包人员月平均数量分别为65人、188人、361人。 请发行人：（1）按产品类型列示报告期劳务外包合同的主要内容、劳务人员数量、费用及占比、并结合2019年劳务外包相关工人转换为公司生产人员的数量、费用及从事的产品生产类型等情况，进一步说明报告期公司生产人员人数大幅增长且劳务外包采购额波动较大与发行人经营业绩的匹配性。（2）列示报告期内劳务外包人员月平均数量，并说明上述现场检查期间发行人提供的前次申报报告期内劳务外包人员月平均数量与检查发现的情况存在不一致的原因，并进一步说明劳务外包人员数量是否与发行人实际情况一致。请保荐机构及会计师说明就上述情况履行的具体核查程序、进一步分析劳务外包人员数量是否与发行人实际情况一致并发表明确意见。2、诉讼相关案例 在实践中，劳务外包往往与劳务派遣相对应，主要纠纷也产生于两者的区分之间，相关公布案例如下： 案例名称 裁判要点 案号 裁定日期 黄某某诉苏州国丰外包服务公司、南京国轩公司劳务派遣合同纠纷案 企业将其业务“发包”给具有劳务派遣经营资质的其他单位，该“承包”单位的劳动者在“发包”企业的生产经营场所使用企业的设施设备提供劳动，接受“发包”企业管理、指挥，“发包”企业以工时为基础与“承包”单位结算费用的，该劳动者与“发包”企业成立劳务派遣用工关系，企业以劳务外包进行抗辩的，人民法院应当不予支持。 （2019）苏01民终1698号 2019.5.6二、劳务分包 （一）概念的提出 劳务分包的概念主要在《建筑业企业资质管理规定》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等法规以及司法解释中进行了规定，集中在建筑工程领域，指“施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动”。劳务分包是相对于建筑业专业承包而言的。 （二）法律法规 名称 级别 具体条文《建筑业企业资质管理规定》（2007颁布，2018年修订） 部门规章 第五条 建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。（注：目前该规定在2015年修订时，将“劳务分包”表述变更为“施工劳务资质”，删除了“劳务分包”字眼） 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2014修正） 部门规章第五条 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。 第九条 专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。 第十四条 禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号） 司法解释 7．如何认定劳务分包？ 劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将其包工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。 审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于劳务分包：（一）劳务作业承包人具有劳务分包企业资质；（二）分包内容是劳务作业而不是工程本身；（三）劳务作业承包人一般仅提供劳务作业，施工技术、工程主要材料、大型机械、设备等均由总承包人或者专业承包人负责；（四）劳务费用一般是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算，不发生主要材料、大型机械、设备等费用的结算，不收取管理费。（三）相关案例 1、IPO案例 在IPO的审核中，劳务分包主要的关注点在于：1）劳务分包公司资质问题，劳务分包公司需要取得住建部门核发的《建筑业企业资质证书》；2）是否存在挂靠或违法再次分包等行为，此部分内容与劳务转包有一定的重合，即劳务分包企业进行再次分包或借用资质情况；3）劳务分包公司经营合规性，是否存在安全事故或重大违法违规行为，具体案例如下： 时空科技（605178.SH）2020年8月上市 发审会问询问题：“报告期发行人存在向无劳务分包资质单位采购劳务的情形，2015年前10名劳务分包单位中，向无劳务分包资质单位的采购金额占比为50.84%。报告期发行人项目分布各地，但主要劳务分包商为北京企业。请发行人代表说明：（1）发行人项目分布在各地，但主要劳务分包商为北京企业的原因及合理性，是否存在实为自身员工而由劳务分包企业代为开票的情况，该等北京的劳务分包商与发行人及其关联方是否存在关联关系。（2）劳务分包是否存在行政处罚风险，该等情形是否构成发行人本次发行上市的法律障碍。请保荐代表人说明核查过程、依据及明确核查意见。” 2、诉讼相关案例 从实践案例来看，劳务分包对应区分的概念也一般是专业承包或者工程分包，主要纠纷在于承包人以劳务分包之名实施建设工程施工之实，由于承包人不具有建设工程施工资质，被认定《劳务承包合同》无效等情形。 中国水利水电第六工程局有限公司、郑州龙华建筑劳务有限公司建设工程合同纠纷 “名为《劳务承包合同》，但从合同内容以及当事人实际履行的情况看，承包人提供的并非单纯的劳务，而是以单价承包方式进行的包括土石方工程、排水工程等在内的综合性施工，即承包人以劳务分包之名实施建设工程施工之实，由于承包人不具有建设工程施工资质，应认定《劳务承包合同》无效” （2021）最高法民申7138号 2022.7.11 三、劳务转包 （一）概念的提出 根据《民法典》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》、《住房城乡建设部关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作》的指导意见，工程转包和工程劳务再分包均为禁止性规定，通过上述禁止行为的界定，笔者推衍出劳务转包是指“劳务作业承包人将承包的劳务转让给第三人，使第三人实际成为劳务合同的另一方当事人，而劳务作业承包人并不退出承包关系”，此种劳务转包行为在建筑施工领域被法律所禁止。 （二）法律法规 名称 级别 具体条文《民法典》（2020实施） 基本法律 第七百九十一条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019颁布） 部门规章 第十二条 存在下列情形之一的，属于违法分包： 《住房城乡建设部关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》 部门规章 第一条……（二）施工劳务企业应组织自有劳务人员完成劳务分包作业。施工劳务企业应依法承接施工总承包、专业承包企业发包的劳务作业，并组织自有劳务人员完成作业，不得将劳务作业再次分包或转包。 （三）相关案例 1、IPO案例在IPO审核中对于劳务转包问题关注较少，部分存在相关问询的案例如下： 案例名称 审核关注点 川恒科技（002895.SZ）2017年8月上市 招股书披露： 经核查，发行人转让小坝磷矿山相关资产系由于发行人曾存在承包经营福泉磷矿名下小坝磷矿山采掘劳务并将相关采掘劳务进行转包的情形，且为便于采掘劳务转包后的第三方进行矿山采掘工作，发行人租赁了福泉市高坪镇英坪村合计约7.8232亩集体非建设用地作为堆场和建造库房。 发行人前述劳务承包情形违反了《矿产资源法》和《探矿权采矿权转让管理办法》等矿业权管理相关法律法规的规定，存在一定瑕疵，但是，发行人已终止了相关劳务承包行为，相关资产已转让至第三方，亦与福泉磷矿和转包的第三方签署了解除协议，前述瑕疵已消除，且发行人承包贵州省福泉磷矿小坝磷矿山一号井采掘劳务并委托第三方实施采掘工作事宜已由有权主管部门确认不构成重大违法违规行为、不会因此对发行人进行行政处罚，由此，该等事项不会对发行人造成重大不利影响，亦不会对发行人本次发行上市构成实质性法律障碍。金徽股份（603132.SH）2022年2月上市 招股书披露： （7）劳务外包合规情况：报告期内，发行人、陕西亚泰与劳务外包方签署劳务外包协议并实施劳务工作，符合《中华人民共和国合同法》等法律法规的相关规定，与发行人签订劳务外包协议的自然人及其组织的劳务人员共同完成生产工作，劳务外包方接受发行人生产监督，不存在劳务外包自然人再将相关劳务转包的情形。2、诉讼相关案例 关于劳务转包的诉讼纠纷仍然以建设工程合同纠纷为主，主要涉及转包后的劳务人员发生事故如何认定工伤、承包方未支付转包方劳务费用等。 四川瑞之星建设工程有限公司、虹彬国际建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷 本案中，李其林与蒋增水签订《劳务承包合同》，将蟠龙山村、水磨河村村道路建设项目的人工劳务承包给蒋增水；后蒋增水又将该工程转包给曾海平并签订《劳务合同》。根据合同相对性原则，向曾海平承担支付责任的应为蒋增水，而非瑞之星公司、虹彬公司。蒋增水于本判决生效之日起二十日内支付曾海平工程劳务费320810元及利息。 （2021）川民再53号 2021.5.7 韩某、云南建投安装股份有限公司等劳务合同纠纷 云南建投将案涉工程项目违法转包或分包给不具备施工资质的自然人，从而达到掩盖云南建投才是案涉工程相对人进而规避向韩某支付劳务费的目的。故韩某主张云南建投为其合同相对人的主张成立。 （2022）藏民再20号 2022.6.29 四、劳务外包、劳务分包、劳务转包之间的区别和联系 （一）规范性区别 根据以上部分对劳务外包、劳务分包、劳务转包概念分析及法律法规的规定出处来看，从广义层面理解，劳务派遣、劳务外包、劳务分包、劳务转包都属于外部劳务采购的范畴。但是劳务派遣、劳务外包、劳务分包、劳务转包的应用范围和合法性存在区别。 首先，劳务派遣是根据《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》单独规定的一种劳务采购方式，而劳务外包是根据《民法典》形成的合同关系，由于上位法不同，两者既存在实质上均为对外采购劳务的共同点，也存在用工比例和岗位性质的区别，笔者理解两者应为一种并列关系。 其次，根据《长三角地区劳务派遣合规用工指引》，劳务外包可以指各个行业对外采购劳务，根据《建筑业企业资质管理规定》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，劳务分包、劳务转包主要应用于工程建设、建筑行业对外采购劳务，劳务外包的概念包含劳务分包、劳务转包。 最后，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等规定，劳务转包是法律法规禁止的采购劳务行为。但是劳务外包和劳务分包并非法律法规禁止的采购劳务行为。
（劳务采购、劳务派遣、劳务外包、劳务分包、劳务转包的概念可以配合上图理解） （二）实践区别 根据对前述各部分案例的总结与归纳，劳务派遣、劳务外包、劳务分包、劳务转包在实践中的区分标准主要如下：
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